编者按

    非常有幸在珠海国际仲裁院跟大家一起交流。首先，我本人就是珠海仲裁院的仲裁员，前两天刚来过此地调解。另外，便是追随着朱树英老师和林濬院长，参加“一带一路”争议评审工作，今天能跟这么多精英专家学者一起交流，非常有意义。

    从学校毕业后，我便长期做司法工作，主要是在司法机关办理工程、房地产，包括民间借贷，及其他传统民商事案件。大家都是职业共同体的组成部分，有的是在企业做法务，有的是做大律师的，所以我跟大家经历其实差不多，只是在不同的视角来看待工程法律问题。

    今天我主要围绕调解制度展开。我们需要厘清多元化解机制与仲裁裁决、法院判决裁定之间，在理念上、法律制度上有何区分。任何法律制度都有本土属性。物权、债权、知识产权等制度是舶来品，几乎所有国家都一致，已成为人类法治文明的共同成果。但调解思路不同，调解制度从来都是本土化的，与本民族的文化传统、宗教、风俗习惯紧密相连。因此，我们需要追问我国调解制度从何而来，考察其他国家的工程调解制度，并从司法视角审视工程争议评审的态度与未来走向——特别是其在本土化过程中会发生哪些演绎、变化或者异化的部分，这更值得我们关注。

    我国“大调解”概念按不同性质分为自治性质的人民调解，行政机关主持的行政调解，法院主持的诉讼调解，权力来源各不相同。

    人民调解具有宪法地位，宪法规定由村（居）委会作为群众性自治机构对民间纠纷进行调解。

    行政调解是行政机关处理行政事务时对管理人与相对人之间的关系进行调解。

    司法调解，包括准司法的仲裁程序、检察院的和解程序，属于大司法概念。

    关于多元化解机制的核心，存在不同认识。仲裁机构认为仲裁最核心，司法部所属的人民调解组织认为人民调解是第一道防线，将矛盾化解在基层、消灭在萌芽状态最为核心。

    检察机关则认为民事检察和解最核心，是诉讼程序的最后一道防线。党的二十大报告专门强调“加强检察机关法律监督工作”，赋予检察机关更重政治责任、法治责任、检察责任。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出坚持和发展新时代“枫桥经验”，有效化解矛盾纠纷。2019年至2021年，全国检察机关共办理民事检察和解案件5429件（不含支持起诉案件），占民事检察监督案件受理总数的1.1%。其中检察机关自行引导并促成和解的3032件，占55.8%；法院协助促成和解的1708件，占31.5%；借助行政机关、律师等其他力量促成和解的374件，占6.9%。有3513件案件达成和解后即时履行，占64.8%。检察机关认为，案件数量虽少，但若不化解，后续矛盾将激化为上访信访，这一环节的地位也很重要。

    但目前，民事诉讼法及相关司法解释未对民事检察和解作出具体规定，《人民检察院民事诉讼监督规则》第五十一条仅作出原则性规定。民事检察和解的地位、适用范围、启动程序、和解协议的效力及履行等内容不明确，导致办案中无章可循。检察和解协议不同于法院调解书，后者与判决书具有同等法律效力，而检察和解协议的法律效力不明确，亟需通过顶层设计修订民事诉讼法予以明确。

    就整体链条而言，诉讼调解的作用相对较大。法院受理的案件数量大，去年4300万件中有2000万件为民商事案件，如果这部分能够通过调解或诉调对接方式化解，便是主流的化解矛盾主渠道。这也是当下我们要看到的形势，调解是非常重要的。从国际比较看，英美等西方国家约有七八成纠纷在诉讼和仲裁程序之前化解，我国目前仅有三到四成。原本被誉为“东方经验”的调解，从整体效果看已相对落后。

    工程案件尤为典型。工程领域纠纷多、金额大、周期长、专业性强，涉及利益主体多，复杂疑难。仲裁与诉讼对抗性强，成本高，程序繁杂，执行难度大。司法实务中，工程纠纷作出裁判后，绝大多数发包人与承包人解除或终止履行合同，即了断式的终结审理方式，造成巨大的人力财力社会资源浪费，工程续建与原建相比往往还会造成工程质量缺陷。能否在矛盾纠纷阶段通过争议评审化解矛盾，使双方继续合作？正因如此，争议评审意义重大，涉及公共利益。

所以这点来说，争议评审是属于做善事、功德无量。我觉得这也是一带一路建投研究院的朱老师和林院长在70多岁的高龄还在不遗余力地做公益事业的原因，也是推动行业健康发展的一个发展方向。

    人民调解正处于蓬勃发展时期。民事诉讼法与人民法院组织法明确规定人民法院对人民调解组织负有指导职能，这一制度源于延安时期。2019年1月，司法部发布《关于进一步加强行业化专业化人民调解工作的意见》，倡导专业化行业化调解，其性质为群众性、自治性、专业性。针对特定领域的疑难复杂矛盾纠纷，充分听取专家咨询意见，必要时可委托具有资质的鉴定机构进行鉴定。善于运用法、理、情相结合的方式开展调解，既要讲法律政策，也重情理疏导，既解法结，又解心结，不断提高调解成功率、履行率和人民群众满意度。

    近年来，人民调解工作从传统的婚姻家庭、邻里纠纷、农村宅基地等民间纠纷，逐步向医疗、道路交通、劳动争议、物业管理、工程、消费、金融、保险等专业领域拓展。人民调解组织每年调解各类民事纠纷900多万件，其中80%化解在基层，消灭在萌芽状态。在“平安医院”建设活动中，各地设立医疗纠纷调解委员会，依据《医疗纠纷预防与处理条例》，司法部制定《医疗纠纷人民调解指引》，推出“天津经验”。医患纠纷明显减少，大量通过医调委方式调解解决。

目前，派驻基层人民法院的人民调解组织有3000余个，派驻公安派出所1.4万余个，派驻信访部门4000余个。在法院派驻的调解组织，本质上是诉调对接的一部分。调解方式包括“拖出去”和“请进来”两种：请进来为协助调解，即法院邀请有关单位和个人协助调解；拖出去为委托调解，如法院在审理过程中将工程疑难复杂问题委托给工程争议评审机构进行调解。

    此外，调解遵循自愿、合法、非必经程序三项原则，有面对面调解与背靠背调解，有调审分离、调审合一与调审适度分离等模式。调解的授权源于当事人，当双方当事人对诉讼请求中的部分达成一致、其余请求交由法院裁决时，法院取得的权力并非公权力，而是依据当事人授权，类似于仲裁的权力来源。我国法律制度对判决、仲裁裁决等刚性程序研究较透，但对解决纠纷占多数的调解制度本身研究并不充分，这是一块短板，应当加强从理论到实务的深入研究。

    2021年12月24日，全国人大常委会修订《民事诉讼法》，第一百九十四条改为第二百零一条，修改为：

    “经依法设立的调解组织调解达成调解协议，申请司法确认的，由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内，共同向下列人民法院提出：（一）人民法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的人民法院提出；（二）调解组织自行开展调解的，向当事人所在地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出；调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。”

    此次修改将司法确认对象由“双方当事人依照人民调解法达成的调解协议”，扩展为“依法设立的调解组织或者依法任职的调解员主持达成的调解协议”，大大扩展了适用范围，并明确了不同类型调解协议的管辖法院。这一改动看似不起眼，意义重大——依法设立的调解组织已由村居两委扩展至医疗纠纷调解委员会、行业协会、知识产权组织、商事调解组织等。工程争议评审是否属于依法设立的调解组织？评审结论是否属于调解协议？如果是，便可申请司法确认。

    回顾人民调解协议的发展历程：2002年11月1日，最高法、司法部联合发布《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，明确经人民调解委员会调解达成的、具有民事权利义务内容、由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质。在此之前，人民调解协议仅具有程序意义上的书证效力。2021年《人民调解法》对此予以确认，可通过司法确认特别程序认定为生效法律文书。人民调解协议历经书证—民事合同—通过司法确认认定为生效法律文书三个阶段，历时几十年。相信评审意见也会随实践发展而逐步过渡。

    从英国经验看，其发展亦为渐进过程。据记载，1970年JCT合同中使用ADJUDICATION一词，目前英国90%的工程纠纷通过争议评审机制最终解决。英国法院从抵制到支持并衍生出一系列判例法。1990年上诉法院首次判决认为，评审员的决定不具有类似仲裁裁决的强制执行性，属当事人之间达成的协议（临时合同）。1999年英国高等法院在个案中指出，评审机制在于快速解决争议，评审员做出的决定应对当事人具有约束力，除非最终被仲裁、诉讼或双方协议所改变。2009年《工程合同法》第108条第3款规定，评审员作出的决定对当事人具有约束力，直至该决定被仲裁裁决或判决所改变，或者双方另行达成协议。事实上，争议评审作为诉讼或仲裁的前置程序，先行解决工程争议涉及的技术、经济、管理等专业问题，而将可能发生的法律问题交由仲裁员或者法官裁决。2010年，英国初审法院、上诉法院、上议院受理的针对争议评审的案件每年不超过50件。评审员从英国16家专业机构中选取，包括皇家特许测量师协会、皇家建筑师协会、特许工程师协会、皇家特许建造师协会等，人员涵盖律师、建筑师、工程师、工料测量师等。

    反观我国，各大头部仲裁机构虽已推出争议评审规则，但不完全统计，受理案件累计不到10件。青岛已有500多件，因其本身是裁调审一体化机制；郑州也有数百件，多与政府公共工程相关——由政府委托工程争议评审中心出具意见，因其为中立第三方，公信力高于财政部门所属事业单位或审计机关的单方审价。

这说明，工程争议评审要在我国实现本土化，必须与公权力联系在一起，得到公权力的认可、支持与推动，光有民间人士的推动是不够的。事实上，招投标制度、工程监理制度、商品房预售制度（土地批租、售楼花、按揭三要素）等，均为1970年英国人在香港设置、1988年修宪后全盘引进，在实现本土化过程中发生了巨大变化。争议评审要在中国实现本土化，应当与本国特色相结合，只有具备自身特色才能向外推广。

    从法院调解的角度看，调解制度是具有中国特色的法律制度。现代意义上的调解制度源于第一次国内革命战争期间的农民运动，1923年成立的海丰总农会设有仲裁部，是行使调解职能的专门机构。抗战时期，各根据地相继颁布调解条例，影响最大的是《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，实行“调解为主、判决为辅”原则，调解的组织形式包括民间自行调解、群众团体调解、法院调解、政府调解。在此期间，刑事案件也可调解，一般包括一定刑期以下的妨害风化罪、妨害婚姻家庭罪、盗窃罪、侵占罪等。习仲勋同志曾指出：“司法工作，如果不从团结老百姓、教育老百姓方面着眼，只会‘断官司’‘写判决书’的话，即使官司断得清楚，判决写得漂亮，仍将是失败的。”

    1949年新中国成立后，基本贯彻“审判为主、调解为辅”原则。1979年《人民法院审判民事案件程序制度的规定》仍坚持调解为主，但不再提“判决为辅”。1982年民事诉讼法（试行）确立“着重调解”原则，1991年民事诉讼法确立“自愿合法”调解原则。

1990年代中期的审判方式改革，强调法官职权主义，强调把理讲在庭上，强调“一步到庭、当庭宣判”，导致了“重判轻调”倾向。庭审中调解的时机和环境都未受到应有的注意，以致在公开庭审上，法官的调解活动已经被简略为一句当事人是否愿意调解的询问。有观点对此评价为“茶壶里的风暴”——业内的法学圈热血沸腾，但人民群众茫然不知，难以接受。

    到2003年，一审民事案件调解率降至30%以下，而同期涉诉信访数量激增，人民法院受“案多人少”困扰，工作压力极大。2004年最高法提出“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”十六字方针，此后调解率逐年回升，至2005年已达32.1%，许多基层法院达到70%以上。此后又提出“调解优先、调判结合”原则，到近年推进“总对总”多元解纷机制。当下经济下行，各种矛盾凸显激化，法院案件量超出容载率，最积极地主张将矛盾化解在源头、消灭在萌芽状态。

    从两个维度看调解制度。一方面，我国具有中国特色的法律制度几乎都源于延安时期，如调解三原则、人民调解制度、人民法院对人民调解的指导职责、两审终审、支持起诉、人民陪审员制度等。

    另一方面，调解具有地域文化差异，调解的本土化属性意味着应当结合各地特色，不存在全国通用的单一模式。世界范围内，各国调解制度都是根据本国民族文化传统设计的，不存在哪国更科学、更先进的命题。如果讲物权法、债权法、知识产权法等法律制度，其基本原理在各国通用，是法治文明的成果。但各国都是根据本国经济发展水平、民族文化传统、法治文化和法律传统设计的调解制度，不存在从国外引进一套新的调解机制为我所用或对我国调解制度全面改造的问题。调解制度是中华法系的奇葩，是各国推崇的“东方经验”，我们应当在感情上对这一富有民族传统、实践证明行之有效的法律制度倍加珍惜、呵护。

    简要比较各国调解制度：

    挪威：自1715年实行平民法官制度，全国设调解委员会435个，每年调解纠纷17万件，执行率达90%。

    韩国：实行完全的调审分离，《民事诉讼法》规定调停案件由调停担当法官处理，专司调解的法官原则上不得担当其他案件的审理工作；调停委员会主要调停诉讼标的大、案情复杂、需要专业知识的案件，特别是在建筑、土木工程、企业经营及涉及会计、专门机械及开发部分等案件中，专门领域的调停委员会发挥了积极作用。

    日本：设有“建筑诉讼专门委员会”，由建筑业专家、法律人士、其他有威望人士组成，从专业技术角度辅助法官整理诉讼争议焦点、辅佐调解、参与涉及专业知识的调查取证、陈述意见，以弥补法官专业知识不足、提高审判效率。

    美国：ADR机制中的早期中立评估，由争议专题方面有专业知识的律师在150天内举行非正式会议，帮助当事人了解可能的诉讼结果。

    从司法数据看，全国法院受理各类民事案件约2000万件，建设工程施工合同纠纷案件目前一年约10万件左右，数量占比不大。但施工合同纠纷案件上诉率接近25%，位列所有民事案件第一。直至检察监督阶段，施工合同纠纷案件仍占5%—7%，即5000至7000件左右。这意味着相当比例的施工案件当事人至死不服，裁判质量不高。与婚姻家庭、劳动争议、交通事故等案件相比，后者基数很大，但上诉至最高法院、申请检察监督的比例极低，甚至几乎为零。这说明法院审理施工案件在法律政策适用、裁判分寸和尺度上，距离建筑业实际情况和行业交易惯例仍有很大差距。

    造成这一状况的主要原因是司法人员不具备专业知识。知识产权案件审理中，最高法院知识产权法庭实行飞跃管辖，员额60多人，多一半本科为理工科专业。但工程案件审理仍由法律专业背景的法官主导。工期损失如何裁判、窝工如何认定、代工状态如何处理，均为大概估算，几乎没有量化，法院的工程裁决是一个粗糙的证据，相当多的人不服气。这并不是中国特有的现象，其他国家也存在类似情况。

    日本2000年前后开始司法改革，在审理建筑、医疗科学、工业产权等专业性较强的案件时增加设置专家咨询意见制度。2001年7月，最高法院设置“建筑诉讼专门委员会”，选择建筑业专家以“专门委员”身份，从专业技术角度辅助法官整理诉讼争议焦点、辅佐调解、参与涉及专业知识的调查取证、陈述意见等。改革目标不是为了改善司法鉴定，而是为了弥补法官专业知识不足、提高审判效率。此外，日本对审理施工合同纠纷的专业法官培养进行制度化改革，法院内部实行专门性审判、集中性审判，改革后“专家委员”成为专业法官助手，与审判法官有“一体化趋势”。

    2023年7月，最高法院在给住建部的《关于加强商品房预售监管协同推进矛盾纠纷源头治理的司法建议书》中提出多项具体建议：

    一是建议删除“争议发生后14天内”选定评审员的要求，保留当事人应当自合同订立后28天之内选定争议评审员，约定在发生争议前选定，以免争议发生后当事人另行协商造成时间延误。

    二是建议将争议评审条款挪到调解之前，从最高法院的理念来看，争议评审比调解还重要。

    三是建议将评审范围扩大到工程量、工程单价、工程总价、工程质量等所有工程案件常见的争议事项。

    四是建议完善条款，明确合同当事人一致同意情形下，争议评审小组作出的书面决定经签字确认后即具有约束力，作为调解、仲裁和诉讼中事实认定的依据，起到固定证据的作用。

    此外，司法建议还涉及早期中立评估机制——无论当事人选择诉讼或仲裁，对工程量、工程单价、工程总价或工程质量有争议的，同意在提起仲裁或诉讼前协商，由造价机构、质量监测机构或鉴定机构对争议事项进行评估检测鉴定，作出的书面决定对双方具有约束力。这一机制与争议评审是平行机制。

    从法院的整体态度看，工程案件数量增加而裁决质量不高，最好的结果就是这批案子不进入到法院层面。法院明确希望在诉讼前通过调解、争议评审、早期中立评估、诉调对接等机制化解纠纷。有关争议评审的监督制约问题，也是制度建设中需要一并考虑的。若争议评审结论可确认为生效法律文书，评审员将成为诉讼参与人，与证人、专家辅助人一样适用刑法相关条款，包括枉法裁判罪、徇私枉法罪等。

    争议评审说到底，本质是需要一批有公信力的人才——既懂法律又懂工程，形成复合优势化解纠纷。近年来，天津大学、造价协会、行业协会等开展专家辅助证人培训，不只是为当事人提供技术抗辩支撑，很大程度上也是在为工程争议评审员做人才储备。

    从效力演进路径看，争议评审应当是一个渐进过程。人民调解协议经历了书证（2001年之前）—民事合同效力—通过司法确认认定为生效法律文书三个阶段，历时几十年。相信评审意见也会随实践发展而逐步过渡到临时合同效力，至民事合同效力，至具有终局性的民事合同效力，至可申请人民法院强制执行的终局性民事合同效力，至比照人民调解协议或诉调对接协议的司法确认程序赋予强制执行力的法律文书。

    当前需要重点研讨的问题是：争议评审结论与人民调解协议的区分是什么？人民调解协议是对当事人广泛权利义务达成一致，而工程争议评审是针对造价、质量等部分内容达成一致。若要通过法院裁定确认具有强制执行效力，部分争议内容的可执行性如何解决，是后续需要深入研究的课题。

    从证据法角度看，施工案件证据支离破碎、残缺不全，主要原因在于承包人与干活的人是“两张皮”，大量工程存在转包、违法分包。这种机制源于体制改革：1984年之前建筑行业企业自带工人，1984年鲁布革工程冲击后实行管理层与施工层分离，直至2005年住建部提出建立劳务分包有形市场，中间长达21年。期间建筑市场从业者主要为农民工工头，在国家层面均为“黑工”。我办了这么多年案子，几乎未见建立过齐全的施工日志，也极少见到完整的施工资料。打官司时当事人主要依靠微信截图，其中夹杂大量无关信息，分析判断极为困难。争议评审的核心作用之一，就是固定证据——即使当时未能达成协议，双方对事实的确认记录在案，后续裁决时便有据可依，无需重复审查。

    从文书证分类来看，公文书证无需当事人证明即可直接采信，私文书证则需当事人自行证明其证据力，这一区分在最高法院证据规则和民诉法司法解释中均有明文规定。争议评审结论属于公文书证还是私文书证，对当事人意义重大。若评审员由特定机构任命，其结论可能具有公文书证属性；若纯属当事人私权授予，则为私文书证。此外，争议评审与司法鉴定不同，司法鉴定是七种法定证据之一，鉴定结论的证据力远高于一般言词证据，相当多的鉴定结论直接转化为判决书主文。若有争议评审固定事实在先，鉴定结论的需求便会大幅减少。

    综上，构建具有中国特色的争议评审机制，任重而道远，有待评审实践进一步丰富，有待评审机制规则进一步完善，有待法律制度规则层面的顶层设计进一步完善。

谢谢各位！