浅谈对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》重要性的认识 山西建伟工程造价咨询有限公司 吉圃圃 卢建国 为了进一步规范民事诉讼中委托鉴定工作，最高人民法院连续颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》及《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称《两个规定》），已于2020年5月1日、9月1日起施行。 《两个规定》明确了法院鉴定委托及鉴定材料的审查程序和具体内容，对工程造价鉴定工作意义重大。需要工程造价鉴定人员认真学习，并在鉴定工作中贯彻执行。 一、《两个规定》强调的的主要内容 1、对鉴定事项的审查 主要解决鉴定有无必要、鉴定技术是否科学可靠的问题。 2、对鉴定材料的审查 主要解决鉴定材料的质证问题。明确了未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料；对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。 3、对鉴定机构的审查 主要解决鉴定机构的资质、执业范围是否符合法律的规定问题，明确规定鉴定机构应当在接受委托后5个工作日内提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。 4、对鉴定人的审查 主要解决鉴定人的鉴定资格及是否应当依法回避的问题，特别强调了要对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围进行审查。 5、对鉴定意见书的审查 主要解决《鉴定意见书》是否可以作为证据使用的问题。明确了《鉴定意见书》应具有的的七项内容，强调了鉴定意见的确定性和唯一性。 6、加强对鉴定活动的监督 主要明确“鉴定机构、鉴定人超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费以及有其他违法违规情形的人民法院可以根据情节轻重，对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用……等惩戒，并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议。” 通过对《两个规定》的学习，笔者认为其核心就是人民法院要加强对鉴定活动的管控，从程序上解决了鉴定材料审查以及鉴定机构资质借用、虚假鉴定、以鉴代审等问题。 二、《两个规定》不同于《建设工程造价鉴定规范》的几个要点 《两个规定》出台以后，工程造价鉴定工作依据的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017(以下简称《规范》)，和《两个规定》不同之处，必须服从于《两个规定》。笔者根据自己的理解归纳出几个要点，请各位同仁指正。 鉴定材料的提交与证据交换 《规范》4.3条规定，鉴定工作中，委托人要求当事人直接向鉴定机构提交证据的，鉴定机构可以接收；若委托人委托鉴定机构组织当事人交换证据的，鉴定机构可以组织，并且应当组织当事人对交换的证据进行确认。 然而根据《两个规定》这两项工作则应由人民法院完成。《两个规定》明确，“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，证明证据的名称份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。”对于证据交换，《两个规定》更是明确规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行。” 2、证据的采用 《规范》4.7条规定，“当事人对证据的真实性提出异议，或者证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。”“同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。” 这次《两个规定》明确了，未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料；对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。 3、鉴定意见 《规范》5.11条规定“鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。” 这次《两个规定》明确：“同一认定意见使用不确定性表述的”视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定；补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。 这一点应引起鉴定人员的高度重视。 4、出庭作证 《规范》3.8条规定“鉴定人因法定事由不能出庭作证的，经委托人同意后，可以书面形式答复当事人的质询。” 《两个规定》明确：“鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。”“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。” 这一条强调了在需要时，鉴定人员必须出庭作证。只有当庭答复确有困难的，经人民法院准许，才可以在庭审结束后书面答复。而且，人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证，鉴定人员还需再次出庭作证。 三、《两个规定》施行以后应引起重视的问题 1、工程造价鉴定工作的不确定性加大 《两个规定》明确:人民法院要“严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求”，同时“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。” 笔者接受委托，正在进行的一项工程造价鉴定，由于当事人双方对施工草图涉及到的材料规格及间距有争议，需要破拆几个点对争议问题进行确认。正当法院组织鉴定人、当事人协商破拆方案时，《两个规定》发布实施。委托人据此提出，首先鉴定材料不能满足鉴定要求；其次破拆所涉技术和方法无法确定其科学可靠性。要求终止鉴定，由鉴定机构提出退案申请。 由此可见，《两个规定》实施后，工程造价鉴定工作可能因为“鉴定材料不符合鉴定要求而终止委托”。这方面的不确定性，应当引起各位同仁的高度重视。 2、明确了当事人有争议材料的由人民法院予以认定 《规范》4.7条规定：“当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。” 《两个规定》明确了“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。这就大大减少了鉴定人在鉴定程序上的风险和鉴定时重复工作量。 笔者在《两个规定》实施前，曾遇到一个案例。由于合同约定的楼层数和实际施工的楼层数不同，设计变更增加楼层数后，增加部分超高费的计算依据就不同，对此，当事人双方各执一词。由于当时委托人未及时认定，最终我们在书面记录双方当事人各自的意见后，将这部分有争议的证据分别鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。这种方法在《两个规定》实施后是不行的。 3、进一步解决了“以鉴代审”的问题 《规范》5.4规定，对建设工程合同是否有效，合同条款如何适用的问题，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。 《两个规定》明确“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。” 在《两个规定》实施之前，笔者还遇到一个案例：委托人没有对合同中前后矛盾的条款及时认定，鉴定人只能对有矛盾的条款分别作出两个选择性意见，供委托人在判案时选择。但是鉴定人的两个鉴定意见，委托人全部不采信。即鉴定人没有作出确定的鉴定意见，委托人就不判断、不使用选择性鉴定意见。间接形成了以鉴代审的结果。 这种情况在《两个规定》实施之前，鉴定是没有问题的。但在《两个规定》实施之后，委托人进行了鉴定材料的审查和认定，鉴定意见中就不能再出现选择性意见或不确定性意见。从而避免了委托人判断使用专业性鉴定意见的不必要环节。 综上所述：《两个规定》的颁布实施，对从事工程造价鉴定的鉴定机构和鉴定人员来说，具有很强的理论意义和指导意义。作为从事工程造价鉴定的人员，应认真学习、勇于实践，不断提高我省工程造价鉴定工作水平。 以上粗浅认识，请各位同仁批评指正。