建设工程合同效力直接关系到当事人的利益，也是争议纠纷的高发点和案件裁判处理的着力点，无论是2005年1月1日施行的《司法解释一》，还是2019年2月1日施行的《司法解释二》，都将合同效力相关条款置于正文第一部分，处于开宗明义的地位。其中，《司法解释一》直接规定合同效力的条款为第1条至第7条，与效力相关的有第10条和第16条；《司法解释二》则为第1条至第4条，与效力相关的有第11条和第19条，两者合计占两部司法解释全部条款数量四分之一强，其重要性可见一斑。 前一篇《工程总承包对合同效力的影响应纳入司法解释调适范围》一文，着重强调了工程总承包等承发包新模式引发的效力相关问题应纳入司法解释清理合并的考虑范围，但对于司法解释合同效力部分的调整工作显然不止于此。司法实践特别是建设工程施工合同案件中，当事人之间关于合同效力的争议、法官对于合同效力的关注，绝非仅仅着眼于合同效力本身，很大程度上还是为相关的工程价款结算、双方责任确定及过错赔偿中能够更好的维护公平正义。因此，在进行最高院相关司法解释清理合并工作时，应当以《民法典》的新规定为依据，把合同效力部分当成一个整体予以考虑，使后续新发布的司法解释对合同效力问题能够形成一个完整的、明确的裁判规则系统。 一、建议新司法解释合同效力的规定分为效力确认和无效处理两类条款，这是合并清理工作系统化和针对性的重要立法视角。 现行两部司法解释关于合同效力的条款数量看似纷繁复杂，但从已施行的情况来看，总体上符合司法审判的实际情况，也能够适应案件裁处的具体客观需求。现有条款对合同效力的立法有规律可循，具体可以划分两大类：一类是确认合同效力的条款，包括《司法解释一》第1条“建设工程施工合同无效的情形”、第4条“违法转包、分包合同的处理原则”、第5条“施工中取得资质的，按有效处理”、第7条“劳务分包与工程转包”以及《司法解释二》第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”、第2条“未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效”；另一类是合同效力确认后如何处理的条款，前述条款之外的其他有关效力条款即属此类。通过这样划分，对该部分的清理合并工作的认识视角能够更为系统和明确。 以建设工程合同市场角度和双方当事人的关切重点而言，对于确认合同效力的条款要进一步明确的主要问题，集中于相关条款多次出现的“中标合同”的定义和内涵，这直接关系到合同双方权利义务能否成立，也涉及到工程价款结算和支付的依据。 “中标合同”是两部司法解释确定合同双方权利义务的重要依据之一，具体的出处为《司法解释一》第21条“黑白合同的认定”：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，据此，黑白合同的界限看是否具有“备案的中标合同”。《司法解释一》出台后，各地高级人民法院的相关文件也陆续采用了同样的表述，例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）15“‘黑白合同’中如何结算工程价款？”：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。……”。这样的表述在当时无疑是正确的，因为条文在“中标合同”的表述前有“备案的”限定，行政主管部门也有成熟的合同备案相关制度，凡经主管部门审查的合同都盖有备案部门的公章，因此，“备案的中标合同”概念是唯一的，在司法实践中对“白合同”的认定和定性也无歧义。 此后，由于行政主管部门逐步取消了工程合同备案制度，市场操作和当事人的证据中已无盖有备案章的“中标合同”，但是《司法解释二》第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”、第9条“非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据”仍然沿用了“中标合同”的表述。 我们应当注意到，在法律和行政法规层面并没有“中标合同”的概念，《招标投标法》第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，《招标投标法实施条例》第57条第一款则规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，两者都没有出现“中标合同”的表述。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第150页仅简单地提及“招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同”。 由于“中标合同”的定义并不明确，各级法院基于“中标合同”的不同理解可能会产生更多的分歧，进而影响到法院裁判定纷止争的效果。因此，建议在本次司法解释清理合并工作中明确其定义为：“中标合同是指招标人和中标人依照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定所签订的实质性内容与中标人投标文件内容一致的书面合同”。这样定义的理由主要包括以下四点： 第一，应当以《招标投标法》及实施条例为前提。“中标”一词的法律渊源为《招标投标法》，该法第46条及实施条例第57条对中标后应签订书面合同有明确的规定，并且具有更高的法律层级，这也是司法解释清理合并工作定义中标合同的前提。 第二，应明确中标合同的实质性内容与中标人投标文件内容一致。无论是《招标投标法》第46条、实施条例第57条还是《司法解释一》第21条以及《司法解释二》第1条、第9条，都有“实质性内容”的表述，而对于“实质性内容”到底包含哪些内容，《司法解释二》第1条已明确为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，在相关定义中就无须再一一列举，明确“实质性内容”与中标人投标文件内容一致即可。 第三，虽然《招标投标法》及实施条例规定签订书面合同的主要依据除了中标人投标文件，还包括了招标文件，但无论是从法理还是从实际操作角度而言，均应以中标人投标文件为准。从法理角度而言，一般认为招标文件为要约邀请，中标人投标文件为要约，中标通知书才是承诺，在当事人要约和承诺阶段才真正明确了双方合同的实质性内容；从实际操作角度而言，以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，其合同协议书部分即约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件”，其中并不包括招标文件，之前的三版施工合同示范文本的合同文件也同样如此，因此，“招标文作”件并不是合同的组成部分。 第四，对于中标合同签订时间必须强调。《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。司法实践面对的情况较为复杂，合同签订时间可能提前或落后，但作为确定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的时间节点在后续的履约和争议解决过程中仍然关键，也是工程变更或调整处理的重要参照因素之一。 二、针对无效合同的折价补偿和支付条件，建议司法解释在《民法典》第793条等规定的基础上进行细化、完善。 《司法解释一》以工程质量验收是否合格作为前提，明确了合同无效后的工程款支付前提，其第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” ；第3条又规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。 借鉴《司法解释一》第2条、第3条为立法基础，结合近年来的行业实际情况，《民法典》在第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。该条从法律层级对合同无效后应如何支付工程款进行了规制，由于《民法典》即将于2021年1月1日正式施行，已经没有必要再在司法解释清理合并工作中再进行重复规定，但这并不意味着对于合同无效后如何进行工程款支付就不存在司法裁判层级的问题，建议现有司法解释的调整从以下三个方面进行细化、修订和补充： 1、“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”并不是按照合同约定的价款数额和构成直接支付，而是应对工程价款约定进行区分后再折价补偿。 所谓折价补偿，是指民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；但是，对于不能返还，或者没有必要返还的，只能采取折价补偿的方式代替原物返还。“折价补偿”在整个《民法典》共出现了三次，第一次出现在第157条，另外两次都出现在第793条。这是因为工程项目本身不属于适合返还的标的物，承包人一般均会要求发包人采取折价补偿即支付工程款的方式履行债务。 如果施工合同已被确认为无效，就不能按照合同约定进行价款支付，而是需根据法规规定“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。对于折价补偿的款项应当包含直接费和间接费，各方普遍没有异议；对于是否应当包含税金和利润则存在争议，有观点认为，按照《司法解释一》第1条、第4条，承包人对于合同无效承担主要责任的情况较多，这种情况下如果折价补偿还包括税金和利润，尤其是利润，与合同有效的情况又有多大的区别呢？相关的违法责任也就化于无形，从根本上不利于整个行业市场秩序的管理。但是在《民法典合同编理解与适用（三）》一书中，基于当前行业管理的现实难点，提出：“如果合同无效，承包人只能主张合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金，也不合理。建设工程的价值是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，容易导致矛盾激化……”。 虽然主流观点认可了施工合同无效后折价补偿的范围包括了直接费、间接费、税金和利润，但这并不代表价款数额和构成的约定都应当得到法院的支持。司法解释清理合并工作要对《民法典》第793条进行细化或者补充，建议需注意对工程款支付条款进行区分，常规的直接费、间接费等应予折价补偿，而违背行业管理规定或者没有规范依据的价款支付约定则要区分出来，不予折价补偿。以管理费为例，在无资质、超越资质、转包挂靠等导致合同无效的案例中，常常随之出现的就是各种名目的管理费，对于要求支付管理费的诉求，各地处理的方式不尽相同，目前一般认为管理费不应支持，江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》即规定：“6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持”。因此，司法解释清理合并过程中可以对《民法典》第793条折价补偿的范围根据市场实际情况再进行细化规定。 2、“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”也不能照搬合同约定支付条件进行支付，支付条件条款在合同无效时同样归于无效。 对于合同无效后工程价款应如何支付，各方往往都将注意力集中在价款数额和构成，而忽视了支付条件是否可以参照合同约定的问题。施工合同当中的工程款支付条件，一般包括了支付时间、支付方式等，其中又以支付时间较为重要。因为按照一般理解，如果不按约定时间节点要求支付工程款，在后续的讼争中很可能将面临对方利息方面的索赔。就竣工验收合格后的工程款支付而言，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款14.2即约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由此可见，合同无效后假如仍然参照支付条件付款，相应的利息计算即需从支付条件中约定的时间节点开始；而如果合同确认无效后支付条件的条款也归于无效，则应当按照法定时间节点计算利息。对此《司法解释一》第18条的规定是：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，还是符合市场实际情况的。 由于合同支付条件当中的应付款时间和法定应付款时间两者之间可能存在较大的差距，具体到利息金额方面对于当事人而言也是不能放弃的利益，因此能否根据《司法解释一》“请求参照合同约定支付工程价款”同样参照支付条件，特别是时间节点就成为了很多案件的争议焦点，这个问题在《民法典》第793条也未得到一个明确的解决。对此，最高院曾在“何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”（（2019）最高法民终1852号）中阐明：“双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的‘请求参照合同约定支付工程价款’中的‘合同约定’主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定”。既然最高院在相关判例中已经支持了支付条件不属于参照约定的内容，建议在本次司法解释清理合并工作中也可以对此一并进行明确，以便统一相关裁判标准，从而有利于《民法典》第793条的具体施行。 3、参照折价补偿，还包括对损失进行赔偿，建议司法解释合并清理工作根据《民法典》第157条等规定进一步厘清。 相较于合同确认无效后工程款可以参照工程价款约定折价补偿，如何确定损害赔偿责任在司法实践操作中难度更高、争议更多。对此，《司法解释一》未做规定，《司法解释二》则规定于第3条“合同无效损失赔偿的认定”。有鉴于即将施行的《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，……有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，本次司法解释合并清理工作可以此为依据，针对损害补偿的范围作出专门的厘清： 首先，无效合同损害赔偿的范围为实际损失，不包括可得利益损失。 主流观点认为，合同无效后的赔偿责任应属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般不包括尚未实现的利益，都是信赖利益的损失。对于缔约过失责任，《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”很显然，《司法解释一》和《司法解释二》所规定的合同无效情形主要符合该条第（二）项所规定的情形。 对于建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。建设工程施工合同无论是尚未履行的，还是正在履行的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任，赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。在此需要强调的是，合同被确认无效后，无效合同的过错赔偿范围不包括可得利益损失。这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”，《中华人民共和国合同法释义》、《债法总则》等论著即持此观点。更为重要的是，从司法实践角度而言，工程合同可得利益损失较难确定，目前多由法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡，也很容易造成裁判标准的不统一。 其次，无效合同损害赔偿也不应包括欠款利息，欠款利息属于法定孳息，与合同效力并无关系。 合同确认无效后，承包人可主张的实际损失赔偿范围主要包括了实际支出损失、停工窝工损失等，发包人可主张的实际损失赔偿范围主要包括了实际支出费用、工期索赔、工程质量导致的损失、其他的人身或财产损害等。但双方的损失赔偿范围不应包括工程欠款利息，这是因为承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人未及时支付工程价款应当承担的对价。既然利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用合同无效的过错赔偿责任。