本文系我站特邀业界专家撰文发表造价改革观点与建议，分享于此，以飨诸君，以期共同推动工程造价改革，纯属业务交流，故文中所提观点和分析意见并不代表我站立场。 原创不易，未经允许，不得转载。 合意一致的工程造价是否可“补差”？ 关于“情势变更”原则对工程造价基础价格波动“补差”影响的讨论 【观点摘要】 按当今中国价格体系分析，当今建设工程施工承包合同中的工程造价（本文简称“工程造价”）属于市场价。 在分析诚信原则和公平原则对工程造价的影响后，解读《民法典》中“情势变更”条款，以及可能在工程造价中对诚信原则的冲击，并就如何理性分清诚信原则与“情势变更”条款在工程造价适用边界提出建议。 最后，通过对于工程造价及成本造价的对比分析，运用例举的方式归纳得出如下观点，工程造价原则上不存在价格调整的问题。 一、工程造价就是市场价 1、根据法律规定工程造价就是市场价 根据《宪法》，当今中国的经济形态是社会主义市场经济，而市场经济下，价格主要是由市场供求竞争来决定。因此，当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数均属于市场价。 《价格法》的规定，某一商品或服务的价格要成为政府定价或政府指导价，定性上，其必须属于关系到国计民生或稀缺垄断这一必要条件；程序上，其必须被列入国家或地方的定价目录中这一充分条件。而工程造价既不具备政府定价或政府指导价所需要的必要条件，也不满足其充分条件。 而《建筑法》规定，工程造价由承发包双方在工程施工承包合同中约定。《民法典》则明确，发包人应按约定支付工程价款，否则承包人有权行使工程价款优先受偿权。 根据上述法律规定，当今中国的工程造价就是市场价。 2、最高院的相应司法解释也肯定了这一点结论 最高院先后颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下分别简称“施工合同纠纷司法解释（一）”、“施工合同纠纷司法解释（二）”），其均对这一结论直接或间接的予以肯定。 《施工合同纠纷司法解释（一）、（二）》直接规定，“工程造价以承发包双方约定进行结算”，而对一方对于“已结算完毕或固定价申请鉴定”的明确否定和对“逾期不结算视为认可”的正面肯定，则均建立在工程造价是市场价的基础上，是对工程造价属于市场价的认可。 综上，无论是法律规定还是相关司法解释规，均肯定了当今的工程造价就是市场价。 二、市场价以双方合意为准 1、市场价由双方合意形成 市场价由双方合意形成，法律原则上不予干涉。即便是以质量为宗旨的《建筑法》体系，对于工程造价的形成也仅要求不得低于成本价。故，只要合法合意就应得到尊重。 价格的属性由最终进行交易的标的物决定，与其组成的基础价格的属性无关。故，工程造价组成的基础价格可能是政府定价或政府指导价，但这绝不影响工程造价的市场价属性。而既然工程造价属于市场价，则其形成以双方合意结果为准，一旦合意成功就应诚信履行。《施工合同纠纷司法解释（一）》则更直接明确规定，工程价款的结算应按约定进行。 需要特别指出的是，招标发包形成的工程造价的合意“不得变更”。这绝不是否定工程造价的市场价属性。该“不得变更”是在尊重招标人与中标人双方合意的同时，兼顾对招标程序和其他投标人尊重的结果。事实上，其针对的不仅是工程造价，更针对该合同涉及的所有实质性内容。 2、造价计价方式合意形成 根据合意时对基础材料等价格波动风险分担方式约定的不同，工程造价计价方式大体可分为两种：可调价和固定价。前者是约定基础材料等价格波动风险按某种规则进行分配，后者则是约定基础材料等价格波动风险在签约时已分配完毕。 其实，选择可调价还是选择固定价的本质上也是承发包双方合意的结果。一旦双方合意选择固定价，则工程造价与基础材料等价格的波动原则上没有关系。只有在双方合意选择可调价时，才有可能与基础材料等价格的波动有关。即使选择可调价，双方仍可以就调整因素进行选择，仍然是以当事人合意为前提的。换而言之，即便法律和国家政策对工程造价的要素价格有影响或工程造价管理机构的对要素价格调整发生指导意见，若不经过当事人合意仍可能不当然适用。不仅如此，法律还存在“不溯及即往”问题，政策也存在强制力问题。 选择可调价和固定价是由承发包双方合意的结果，可调价中哪些因素可以调整以及如何调整均是承发包双方合意的结果，双方甚至还可以就基础价格等波动不同幅度分别适用固定价和可调价，但前提是一定均是双方合意的结果。 三、合法“合意”就应“诚信”履行 1、诚信原则与公平原则的分析 在民事合同关系中，主观上强调“诚信”，客观上强调“合意”，只要“合意”合法，就应当“诚信”履行。只有在“合意”这一时点才能讨论“合意结果是否显失公平”这一问题，切忌将“履行结果”与“合意结果”进行对比，从而对“公平合理”进行“道德式”讨论。 “诚信”是契约精神的灵魂，“诚信”原则贯穿于合意的全过程。在合意过程要“诚信”，否则将承担缔约过失责任；合意结果要“诚信”，否则将承担违约责任；合意结果履行完毕后，对于后合同义务仍需“诚信”。而“诚信”就是“说话算话”、“落子无悔”、“愿赌服输”，这就是真正的契约精神。 将不利的“履约结果”与“合意结果”进行比较，从而大叫不公，进行带有道德性质的讨论，并要求对“合意结果”进行补差，其实是一种变相的“不公”。若“履约结果”相当喜人，当事人是否还会要求对“合意结果”进行“补贴”呢？ 当“履约结果”≥“合意结果”，欣然接受；当“履约结果”≤“合意结果”，坦然接受，这才是履约诚信的真正体现。若企图通过公平原则冲击诚信原则，从而将应由自已承担的履约风险转嫁对方的，这种做法本身就是不公平、不诚信，也是不合法的。 2、《民法典》中“情势变更”的适用 （1）《民法典》中的“情势变更”条款的由来 《合同法》本身没有“情势变更”原则的规定。而是在2009年，为了防止金融危机冲击中国市场，最高人民法院在公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释（二））第二十六条中才对“情势变更”原则予以规定。 之后，最高人民法院出台了一系列文件要求对于“情势变更”原则“严格适用”、“慎重适用”，更提出“若特殊个案确实需要适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”的要求。换而言之，情势变更原则在实践中基本难以适用。 而现在，《民法典》将“情势变更”条款列入其中。至此，“情势变更”有了法律层面上更正式的承认。 （2）《民法典》中的“情势变更”的简要解读 首先，《民法典》中的“情势变更”在第三篇《合同篇》第一分篇通则中第四章“合同的履行”中予以规定，即第五百三十三条法条。而《民法典》的“诚信原则”在第一篇《总则》第一章“基本规定”中予以明确。由此不难看出，诚信原则是适用民事活动的基本原则，而情势变更条款是否称得上“原则”仍需讨论。 其次，《民法典》中的“情势变更”对《合同法司法解释（二）》中的“情势变更”作了部分修改，将后者的“三不”（不能预见、不属于不可抗力、不属于商业风险）删除为“二不”（不能预见、不属于商业风险），并增加“重新协商”程序，并规定只有在“合理期限内协商不成”，才能请求法院变更或解除。 （3）《民法典》中的“情势变更”如何影响工程造价 首先，鉴于情势变更条款是否可以作为民法原则进行适用存在商榷之处，故其原则上不会对“诚信原则”等基本原则产生大的冲击。 其次，该条款的具体理解和适用也存在一定难度和困难。例如：如何定义“无法预见”？如何判断“继续履行对于一方明显不公平”？如何平衡秉持诚实和恪守承诺的关系？ 而对于工程造价的“补差”是否应当适用“情势变更”条款。笔者认为这完全是商业风险问题，而《民法典》中的“情势变更”定义明确不应适于商业风险产生的重大变化。 四、工程造价是否存在价格调整的问题 一般所称的“工程造价”是由承发包双方约定的，承包人保质完成建设工程后发包人应当支付的对价，其与承包人为了取得工程造价而必须保质完成建设工程所支出的成本造价无关。工程造价与成本造价是两个不同概念，前者是双方合意的结果，后者是单方应承担的结果；前者是双方谈判博弈的结果，后者是承包人单方的管理水平和技术水准的体现。 若双方约定采用固定价的，则所有的基础材料等价格波动的风险在合意达成时已分配完毕。例如：某一型号的钢筋约定3800元/吨，无论履约时段的市场平均价是3200元/吨还是4200元/吨，发包人均应支付3800元。既不允许“折价”，也不允许“补差”。为了阻止一方通过鉴定方式对成本价与合同价进行比较，从而利用“公平”原则为借口冲击“诚信”原则，最高人民法院明确表达：“固定价不予鉴定”。该条款不仅维护了诚信原则的尊严，也从合同履行时商业风险和超额利润可能性并存的角度出发诠释了公平原则的本质。事实上，“固定价”的合同造价与成本价没有任何关系，因此，不存在依据情势变更原则而进行调价的可能。 若双方约定采用可调价的，通常主要基础材料价格“随行就市”。例如：某一型号的钢筋在履约时段的市场平均价是4200元/吨，发包人就应支付4200元；若履行时段的市场平均价是3200元/吨，发包人就应支付3200元，更不存在依据“情势变更”原则而进行调价的可能。 五、结 语 对于承包人而言，为建造相同的建设工程（即：相同的地理位置、相同的施工条件、相同的施工图纸、相同的建设周期）所支付的成本造价理论上是恒定的。该恒定值主要由承包人自身的管理水平和技术水准所决定，而从发包人处取得的工程造价数额则是市场竞争的结果，受供求关系和博弈技巧的影响。因此，无论是法律规定还是价格体系，均肯定了工程造价属于市场价。 既然工程造价是市场价，则只要合意约定就应诚信履行，特别是固定价，更不应存在调价的可能，即便是《民法典》存在“情势变更”条款也不应当影响该结论。 六、主要法条 1、《价格法》第三条第一款规定： “国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。” 2、《建筑法》第十八条第一款规定： “建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。” 3、《施工合同纠纷司法解释（一）》第十六条第一款第二款　 “当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。” 4、《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十一条规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 5、《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十二条： “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” 6、《施工合同纠纷司法解释（二）》第十二条： “当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。” 7、《民法典》第五百三十三条： “合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。” 8、《民法典》第七条： “民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 9、《合同法司法解释（二）》第二十六条： “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 10、《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条： “二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。……对于上述解释条文（第二十六条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。” 注：如果您有建议，欢迎留言或投稿分享（gdzjgg@vip.126.com） 作者信息 张正勤，男，律师，上海东方环发律师事务所主任，上海大学兼职教授，注册造价工程师，注册资产评估师，英国皇家特许建造师，英国皇家特许测量师，中国建设工程造价管理协会专家、资深会员，上海市工程造价管理专家。