工程总承包业务部自2018年1月2日成立至今，一直坚持组织两周一次的业务学习。四年多以来，工程总承包业务部部门成员借助业务学习得以有效培养和提升自身的专业能力。

       为进一步提升建纬整体工程总承包法律服务的专业能力以及拓展工程总承包服务领域，部门在上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师的领导下积极与建纬各地分所合作，共同组织工程总承包相关的业务学习。“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日分享的是武汉分所与工程总承包业务部合作的第二期业务学习“工程总承包之发包人要求”。

主题一
关于《发包人要求》的五个问题

问题一：什么是《发包人要求》？

       施工总承包模式下，没有过多去探究什么是施工图纸？什么是技术规范？而在工程总承包模式下，为什么要去探究什么是《发包人要求》？从按图施工到按约施工，《发包人要求》可以说是发包人实现工程建设目的的核心，对于发承包双方来讲显得十分重要。

       我们最初理解《发包人要求》是发包人在合同中提出的各项要求，即发包人权利义务的诉求总和。随着时间的推移，我们对于《发包人要求》有了更深层次的理解。综观《2020版建设项目工程总承包合同（示范文本）》第1.1.1.6目：“《发包人要求》：指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。”和FIDIC银皮书2017版第1.1.31项以及《两部委工程总承包管理办法》第九条：“...（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；...”的理解，《发包人要求》应是一份集中载明发包人有关工程建设范围、规模、功能、标准等要求的文件；而非散落在招标文件、合同文件等中的具体条款。

问题二：《发包人要求》与基础资料的区别是什么？

       基于《20版工程总承包合同示范文本》2.3提供基础资料“发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料...”的理解，本条虽未直接定义，但可清晰得出基础资料应包含上述所罗列内容。

       故《发包人要求》是发包人提出的未来实现工程项目最终建设目的的一些规定，而基础资料则是为了做工程而需要提供的一大堆的数据资讯，是为未来实现发包人要求最终的建设目的所服务的资料。

问题三：《发包人要求》和基础资料中的错误由谁来负责？

       《2020版建设项目工程总承包合同（示范文本）》第1.12条：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条【变更与调整的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”

       首先，《发包人要求》或发包人提供的基础资料错误的责任分配给发包人，其次，责任范围包括费用、工期延误以及合理利润。

       九部委2012版则是区分了AB款的，其中，A款是都由发包人承担；B款类似于住建部2011版，但同时有区别哪些情形是绝对分配给发包人。

问题四：《发包人要求》是越详细越好，还是越粗越好？

       《发包人要求》越详细，对发承包双方的约束越明确，都有理可据；约束一方面是造价的约束越清晰；二是责任的约束越明朗。《发包人要求》粗糙，则承包人报价可能导致失范，随着后续施工过程中的《发包人要求》日益明确，进而引起施工成本无端增加，产生争议。

       案例【某污水处理项目】：《发包人要求》粗糙，进场后逐步明晰，此时造价不断上升，从6.9亿到9亿多，双方就费用产生争议。

思考：《发包人要求》模糊，对发包人一定有利么?

       案例【某风电项目】：发包人的要求比较粗糙，关于工程范围双方发生了争议。案子最后经过司法鉴定，鉴定结果对发包人不利，认为单纯从合同约定的字面理解以及规范施工的标准规范理解某部分工程不在合同总体范围之内，发包人需额外支付对价。

思考：《发包人要求》模糊，承包人报价越细越好么?

       某项目发包人要求相对粗糙，承包人报价较为详细但报错了。承包人把非发包人建设范围内的其他地方误以为是自己承包的范围，并进行相应报价，产生了争议。发包人认为该部分不是招标范围内的报价，应予以扣除。而承包人认为发包人看的是投标报价的总价，且目前的投标范围包括了发包人的招标范围，在《发包人要求》已经全部满足的情况下不应扣除该错误报价部分。

       另外，某项目承包人在报价时提出的材料和实际施工过程中使用材料不符，从而产生争议。实践中亦存在许多类似案例因为报价过细产生的纠纷。

问题五：《发包人要求》的解释顺序？

       《发包人要求》在不同版本中优先等级是不一样的。1、《2020版建设项目工程总承包合同（示范文本）》中将专用合同条件与《发包人要求》归到了同一序列，且优先于通用条件、承包人建议书跟价格清单。2、住建部2011版中并没有专门的《发包人要求》文件的表述，而是类似传统施工合同，采用标准、规范及有关技术文件的表述，并将此等文件的解释顺序置于合同专用条款与招投标文件之后。3、九部委2012版中，专用合同条款与《发包人要求》文件是分开罗列的，其中《发包人要求》的解释顺序要置后于专用合同条款与通用合同条款。4、FIDIC黄（或银）皮书2017版中，《发包人要求》的解释顺序均置后于专用合同条件，却优先于承包商建议书（或投标书）。

主题二
《发包人要求》工程范围相关问题

问题一：关于《发包人要求》

      《发包人要求》作为附件一单列具有与专用条款一样的解释顺序和法律效力。重点有两个条款，一是关于《发包人要求》的编写要求，二是关于《发包人要求》的错误与修改。

      在工程总承包模式下，应当充分重视发包人要求的清晰性、完整性、准确性和可行性，同时承包人也应当及时履行对发包人要求和提供基础资料的一个复核和通知补正的义务。

问题二：从工程范围的表达看“按图”到“按约”的转变

      从工程范围的表达角度来看，施工总承包模式下和工程总承包模式下工程范围的表达方式是完全不同的。

表1：工程范围表达方式一览表

      结合表格可以直观看出，工程总承包模式下是还没有施工设计图纸、工程量清单，那么此模式下正是由于方案设计图纸，初步设计图纸的设计深度不够、技术参数不明确，需要用文字描述或者其他方式对工程范围进行更为深度的表达。而在工程实践中，往往也是由于工程范围不明确引发造价层面的争议。在施工总承包模式下，发承包双方签约时是有明确的施工图纸，工程总价可以根据图纸计算出明确的工程量范围。与之相反，工程总承包模式下双方在缔约时通常是仅具有方案设计图纸或者初步设计图纸，工程量范围及标准在发承包阶段完全是难以明确的。因此，《发包人要求》关于工程范围的清晰性、完整性、准确性和可行性的表述显得尤为重要。在工程总承包模式下《发包人要求》是从按图施工到按约施工进行的一个重要转变，在传统施工总承包模式下，承包单位实施项目的主要依据就是施工图纸。那么在实施工程总承包项目时，施工图纸是由承包人来完成，承包人参与工程建设的时间切入点就被提前了而完成施工图的主要依据就是规范和《发包人要求》。故需重点关注工程范围的文字表述应该是包括哪些范畴。

问题三：工程范围的文字表述

      案例1：新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终346号。案例中关于工程范围的文字表述是每户热计量，工程技术要求是怎样的以及施工方式负责提供安装所需的材料和辅材，并保证按时按质完成设备安装等内容。

      案例2：贵州省安顺市（地区）中级人民法院（2019）黔04民初59号。案例中工程范围的表述是完成项目的方案、项目建议书、可行性研究方案、工程勘察、初步设计、施工图设计、工程招标、设备及材料采购、工程建设、竣工验收、交付使用、固定资产的移交等环节的组织管理等工作。

      总结而言，在实践中项目范围文字描述有空间范围、具体的工作范围（具体到分部分项）、工程流程范围（比如勘察、设计、设备采购、施工、验收、试验试车、竣工交付、固定资产移转）、设计施工图范围等，但大多比较宽泛和简单。

      参考《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》中对工程范围的文字表述。一是概述条款，应该明确工程总承包项目所涵盖的范围，具体可包括设计采购、施工、竣工验收、竣工后试验等阶段，并应当根据工程总承包项目的实际情况确定是否包括各类工作，比如土建、线路、管道、设备安装及装饰装修等工程。二是“具体的工作”，一般包括永久或者临时工程的设计、竣工验收、技术服务、培训、保修等工作范围。三是“工作界区”，主要包括发承包人的工作界区；总承包人与其他承包人的工作界区。

问题四：工程范围是否包括勘察的思考

      意见一：认为《工程总承包管理办法》中是没有明确提及勘察阶段，应当将勘察排除在工程承包范围之外的，理由是认为发包人本来就应当在发包阶段提供勘察资料。

      意见二：认为《工程总承包管理办法》第三条中虽然没有明确规定勘察，但实际上也没有禁止建设单位将勘察作为工程总承包的发包范围。依据《民法典》第七百九十一条等规定，从法律层面来看，勘察可以包括在工程范围之内的。地方规范性文件中也是有一些明确规定可以包括勘察范围的，比如《上海市建设项目工程总承包管理办法》、《四川省水利厅深化水利工程建设改革，稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》等。

      《工程总承包管理办法》未明确写入勘察的原因：1、勘察阶段工作成果对于项目可行性和工程造价具有决定性影响，对建设单位总包人在计算工程造价时也就有了科学的定量依据；2、包含勘察提高了工程总承包人的准入门槛，不利于培育工程总承包市场；3、发包范围包含勘察使项目工期、造价面临较大的不确定性风险；4、不可预见的地质条件对发包单位的不确定风险。

主题三
《发包人要求》对工程总承包合同价款的影响

      作为工程总承包的核心概念之一，《发包人要求》对合同价款发挥着至关重要的影响。从“《发包人要求》的功能”和“合同价款的实质”二者的关系可觉察其影响机理：

      1.对发包人而言，《发包人要求》可以明确表露合同目的；对承包人而言，《发包人要求》则在一定程度体现了履约义务的边界。《发包人要求》文件作为合同组成部分，是反映工程总承包合同目的的核心内容的集合。2.合同价款的实质则是发包人实现合同目的（承包人履行合同义务）的对价。

      因此，可以推论认为：工程总承包模式下，《发包人要求》能够体现合同目的并反映合同对价。这也是其与传统平行发包模式（DBB）有较大区别的地方：DBB模式下，合同目的及对价的表现形式为施工图、工程量清单等；而工程总承包模式下，合同目的及对价的表现形式则为《发包人要求》及“其他文件”。（此处“其他文件”可能是模拟清单、方案设计/估算文件、初步设计/概算文件等）

      基于上述初步介绍，可从招投标、签约、履约、验收结算四个阶段阐释《发包人要求》对工程总承包合同价款的影响。

一、招标投标阶段

       对招标人而言，需注意：第一，受限于发包阶段，《发包人要求》往往并不独立出现，可能与“其他文件”共同反映合同目的（或义务边界）及对价。从风险防控的角度分析，项目发包阶段更靠后，更有利于控制投资风险。第二，如果《发包人要求》的内容与“其他文件”出现冲突，需考虑解释顺序和冲突处理规则。第三，在招投标阶段需对未来签约履约阶段涉及的“变更调价”予以考量，避免实质性变更导致中标无效的风险。第四，尽量给予投标人充分时间，以获得更为理性的投标报价。第五，风险分配的同时也应注意公平原则。

       对于投标人而言，需注意：第一，在投标过程中，如果发现组价/范围不明确、《发包人要求》和“其他文件”存在冲突的，投标人应主动要求招标人澄清。第二，对《发包人要求》的实质性响应尽可能细化，避免概括模糊的表述。第三，投标报价中对《发包人要求》有细化、调整或补充的，应明确组价、计价，有助于避免后续争议。

二、签约阶段

对发承包双方而言，签约阶段应注意以下方面：

       第一，避免对招投标文件作出“实质性变更”。特别是投标人对招标文件中的《发包人要求》文件进行响应时，投标文件中的相关内容可能构成对招标文件《发包人要求》的进一步补充、细化，该等补充、细化的内容应同样在签约时反应在合同文件中，并对价格组成等做出明确约定。

       第二，重点考虑合同组成文件及优先解释顺序的约定。例如住建部《建设项目工程总承包合同》（2020-0216）中，专用合同条件、《发包人要求》的解释顺序是并列的；而九部委《标准设计施工总承包招标文件》中，《发包人要求》的解释顺序则是在通用合同条件之后。

三、履约阶段

       项目履约阶段需尤其注意对变更签证的责任、量、价格（是否计价）的确认。传统平行发包模式下常出现承包人以“低中标、勤签证、高索赔”的模式去获取利润。但在工程总承包模式下，大多数项目采取“固定总价”的价格形式，履约过程中的“变更签证”并不必然导致合同价款的调整。因此，工程总承包模式下，进行“变更签证”或“工作确认”时，除了对客观事实、工作量进行确认外，还应尽可能将相关责任、所涉费用的增减、是否调整等予以确认。一方面更利于整个项目的顺利运行，另外一方面也能有效避免未来出现大量争议。

四、验收结算阶段

       工程总承包项目更多的是承包人在完成《发包人要求》，如果承包人完全按照《发包人要求》的内容去完成工程，那么发包人一定是要支付给承包人全额的工程款，这是义务履行边界与工程款的对价。但实际上很多工程总承包项目最后并不能够百分之百的完成《发包人要求》，那么需尤其关注以下三个方面：第一，需要根据项目的需求设置竣工验收之日，尤其需要关注不同类型工程项目不同的竣工验收程序（如试运行、竣工后试验）。第二，设置满足《发包人要求》的明确条件和具体标准（“工程预期目标”FFP）。第三，对于未完全满足《发包人要求》时，设置不同的处理标准。例如根据工程项目性质及工程总承包特性设置合理的支付条件和补偿条件。

五、总结及感悟

       关于《发包人要求》对工程总承包合同价款的影响，演讲者提出以下四点感悟：第一，需要对于工程总承包模式、传统DBB模式下的风险分配去做一个清晰明确的了解，包括责任的认定、价款等；有条件的情况下，可以在选择工程组织实施方式时提供专业建议。第二，基于国内工程总承包模式的发展现状，在规避风险的同时，更应注意风险的合理分配。第三，现阶段国内不少企业仍按照DBB模式的管理思路对工程总承包项目进行管理，可考虑通过全过程法律服务为项目保驾护航。第四，对于律师而言，参与工程总承包项目的过程中，难免遇到“约定不明”的各种情形，对《民法典》第510、511条相关法律规定的掌握更能够体现专业能力。

主题四
从承包人角度谈“没有具体《发包人要求》的工程总承包项目如何开展前期工作”

       《发包人要求》具有引领性、指导性，在实践当中有很多疑点、痛点、难点，目前我们国内的大部分工程项目中《发包人要求》的贯彻执行还未完全落地。今天结合实际处理的一个工程总承包项目，从承包人这个角度来谈一下《发包人要求》不具体、不明确的情况下，如何来开展这个工程总承包项目前期工作。

首先介绍一下这个案例的一个背景：

       出现《发包人要求》不明确的原因有几种可能:第一种可能是发包人成立公司的目的是骗承包人的钱。第二种可能是发包人不专业，无法提出明确具体的《发包人要求》。第三个可能是发包人或者发包人委托的咨询单位具有专业性，但是不负责任，想推卸任务。

       我们今天主要针对第二种可能性——发包人不专业，因此提不出来《发包人要求》的情况下，结合我们目前处理的一个工程总承包项目，谈谈承包人如何应对。

       我们国家的工程总承包项目，包括政府投资的工程总承包项目，大多数情况下《发包人要求》其实都不是非常具体明确的，很多方面存在瑕疵。《发包人要求》比较具体明确或者具有可实操性的项目，目前大多数集中在工程总承包比较成熟的化工、石油等领域，短期内整个工程总承包项目实现《发包人要求》非常具体明确的可能性还不是很大，所以《发包人要求》仍处于超前的指引作用，承包人进行细化调整或者是帮助发包人来完善明确《发包人要求》，是一种比较理想的状态，或者是促进行业比较良性发展的。

       针对这一现状，结合以上案情，在《发包人要求》不明确的情况下，对承包人进行前期工作开展提出以下几点建议：

建议一：成立以B公司（二级公司）副总牵头的项目协调小组

       为解决一级公司承接项目后，实际施工的三级公司项目经理到现场后对接不畅等问题，因此首先就是要求成立以B公司也就是二级公司副总牵头的项目协调小组，组成人员如下：

       第一个要求是“投资口”人员的加入，前期启动的投融资问题需要重点关注，需要“投资口”人员把关。第二个要求是工程技术人员加入，一方面是工程技术在整个工程项目中的重要性，另一个方面是由于很多央企其实房建市政基础设施工程经验严重不足，亟需工程技术人员（执行口的专家）指导。第三个要求是成本人员的介入，因为在该项目上“成本”具有百分之百的重要性。第四个要求是法务人员的加入，原因仍然在于很多单位工程总承包项目经验不足，需要专业的工程总承包法务介入。

建议二：立即进行项目调查

       进行项目调查可以避免承揽到虚假的项目。我们处理的这个项目调查包括这几个方面：经营交底、项目立项、资金来源、项目用地、前期项目背景及履约等。实践中，大多数情况“经营口”仅负责项目的招投标阶段，导致现场管理人员对于前期经营情况了解不深，需要“经营口”对这个项目的前期经营情况进行交底介绍，给施工人员做好充分的交接。

       关于项目立项，我们通过查询地方的工程总承包和投资项目管理规定等，比对立项文件，发现该项目立项层级存在错误，应向省发改委而不是州级的发改委立项，该部分需要进一步进行项目调查。与此相关，另一个需要提出的问题是：以发包模式的不同作为发包时间段的区分标准效果是否更好？例如根据EPC模式与DB模式不同，规定不同的发包时间阶段，而不是按照《工程总承包管理办法》中以投资主体的不同作为区分发包时间段的标准（政府投资原则上在初设之后才能进行发包，而企业投资在可研之后即可进行发包）。

       第三个方面是资金来源，客户希望通过发债的方式募集资金，而且已经基本上跟当地银行初步接洽，需要进一步的核实。

       第四个方面是项目用地调查，避免由于土地性质阻碍项目建设进度，需要进行深入了解。

       第五个方面是需要了解已经完工的工业园区前期项目情况，有利于项目的顺利开展。

建议三：统筹进行项目策划

       项目策划时的基本宗旨是尽可能的满足发包人的工期要求和项目的其他主要要求，主要是对设计、施工、分包进行策划，法务也要作为专家组成员介入策划。“管理”包括设计管理、施工管理、分包管理，这里需要重点谈的是对联合体成员中设计单位的管理策划。本项目在前期发包的时候，设计单位就已介入，甚至已经完成设计施工图，与业主沟通较为充分，而由于设计单位的重要性，项目要有效益，要求设计单位服从联合体牵头人的管理很有必要。

建议四：组建合同谈判小组

       具体是根据上述的策划部分来完善发包人的要求，同时通过谈判指导引导发包人完善《发包人要求》。

建议五：分条线对各层级开展项目交底、培训

       首先就是做一个法务条线的培训，“项目未动，法务先行”，后续对各个条线展开培训。

建议六：编制项目操作指引

       在《发包人要求》不明确的前提下，可以根据具体情况考虑编制项目操作指引，用以具体指导项目实操。

工程总承包业务部简介

       上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立，随后上海市建纬（南京）律师事务所工程总承包业务部于2021年成立。

       工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍。

       部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。

       近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。

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